Crimes Contra a Ordem Tributária (Lei 8.137/90)
Crimes Contra a Ordem Tributária (Lei 8.137/90)
Entenda a diferença entre os artigos 1º e 2º da Lei de Sonegação Fiscal
No dia a dia empresarial, a linha que separa o planejamento tributário agressivo, o inadimplemento fiscal (não ter dinheiro para pagar) e o crime de sonegação pode ser extremamente tênue.
Quando o Ministério Público oferece uma denúncia baseada na Lei nº 8.137/1990, o foco da acusação quase sempre gira em torno de dois dispositivos fundamentais: o Artigo 1º e o Artigo 2º.
Embora ambos tratem de condutas que lesionam o Fisco, eles possuem naturezas jurídicas, penas e requisitos de prisão completamente diferentes. Para uma defesa criminal eficiente, compreender essa distinção é o primeiro passo para anular acusações abusivas.
Abaixo, explicamos de forma prática como a Justiça diferencia cada um deles.
Artigo 1º: O Crime Material (Exige a Supressão ou Redução Efetiva do Tributo)
O artigo 1º da Lei nº 8.137/90 pune as condutas mais graves. Nele, estão previstas fraudes como omitir informações, falsificar notas fiscais, fraudar a fiscalização ou usar documentos falsos.
Contudo, a principal característica do Artigo 1º é que ele é um crime material (ou de resultado). Isso significa que, para o crime existir, não basta o empresário ter cometido a fraude; é obrigatório que o Estado tenha sofrido um prejuízo financeiro real, ou seja, que um tributo tenha sido efetivamente reduzido ou suprimido.
• Pena: Reclusão, de 2 a 5 anos, e multa.
• A Súmula Vinculante nº 24 do STF: Esta é a maior blindagem da defesa. O Supremo Tribunal Federal determinou que o crime do Artigo 1º só se consuma após o lançamento definitivo do tributo na esfera administrativa. Se a empresa ainda está discutindo o valor da dívida administrativamente, nenhuma ação penal pode ser aberta.
Artigo 2º: O Crime Formal (Pune a Mera Conduta Fraudadora)
Por outro lado, o artigo 2º pune atos que servem como “meio” para fraudar o Fisco ou o descumprimento de deveres acessórios. Exemplos comuns incluem fazer declarações falsas ou deixar de recolher, no prazo legal, o valor de tributo que foi descontado de terceiros (como o ICMS embutido no preço ou o IRRF retido do funcionário).
Diferente do anterior, o Artigo 2º é um crime formal. A infração se consuma no momento em que a conduta é praticada, independentemente se o Estado conseguiu arrecadar o dinheiro depois ou se sofreu um prejuízo definitivo.
• Pena: Detenção, de 6 meses a 2 anos, e multa (por ser uma pena menor, permite benefícios como a suspensão condicional do processo).
• Dispensa da Súmula 24: Como não exige o resultado material, o Ministério Público pode processar o investigado pelo Artigo 2º mesmo que o processo administrativo fiscal ainda não tenha terminado.
Resumo das Diferenças Críticas
A tabela abaixo sintetiza como a jurisprudência desenha a linha divisória entre os dois artigos:
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Critério |
Artigo 1º (Supressão/Redução) |
Artigo 2º (Mera Conduta) |
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Natureza do Crime |
Material: Exige prejuízo efetivo ao erário. |
Formal: Pune o comportamento fraudulento em si. |
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Exigência de Fraude |
Sempre exige fraude, ardil ou simulação. |
Pode punir a mera omissão ou quebra de dever (ex: não recolher imposto retido). |
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Momento da Acusação |
Só após o fim do processo administrativo (Súmula 24). |
Pode ocorrer antes do fim do debate administrativo. |
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Severidade da Pena |
Grave: 2 a 5 anos de reclusão (pode gerar prisão). |
Leve: 6 meses a 2 anos de detenção (penas alternativas). |
A Importância do Dolo (A Intenção de Fraudar)
Um ponto que sempre merece destaque na advocacia criminal tributária é o dolo.
Dificuldades financeiras, erros de escrituração contábil praticados por terceiros ou interpretações divergentes da legislação fiscal não configuram crime, por não haver intenção de fraudar o Estado.
Tanto no Artigo 1º quanto no Artigo 2º, a acusação tem o dever de provar que o empresário agiu com a intenção deliberada, consciente e voluntária de enganar o Fisco.
Se o atraso no imposto ocorreu porque a empresa estava quebrando e precisou escolher entre pagar o tributo ou a folha de salários, a jurisprudência frequentemente reconhece a inexigibilidade de conduta diversa, absolvendo o réu.
Conclusão
A fiscalização faz uso de cruzamentos de dados automatizados cada vez mais potentes, o que faz disparar o número de representações fiscais para fins penais.
Diante de uma intimação ou denúncia, desclassificar uma acusação do Artigo 1º para o Artigo 2º, ou demonstrar a ausência de dolo e a falta de exaurimento da via administrativa, são estratégias vitais que protegem o patrimônio da empresa e a liberdade de seus sócios.
Jean Romarez
Advogado em Joinville
OAB/SC 16.194
Jean Romarez Escritório de advocacia em Joinville
